La suspensión de la privatización hospitalaria en Madrid y el Estado de Derecho. Opinión- JESÚS ALFARO AGUILA-REAL. Catedrático de Derecho Mercantil. Muy interesante reflexión que compartimos.

Que los jueces paralicen toda una “política” de un gobierno resulta, cuando menos, excepcional. El caso de la externalización de la gestión de seis hospitales en Madrid resulta, por ello, de gran importancia práctica pero, sobre todo, “teórica”. Los jueces no se han pronunciado sobre el fondo, esto es, sobre si el Gobierno de Madrid actúa ilegalmente al privatizar la asistencia sanitaria en determinados hospitales. Se han pronunciado sobre una solicitud de medida cautelar. Los demandantes consideraban que la externalización era ilegal y pidieron que, en tanto los jueces se pronunciaran, el proceso se paralizara. De acuerdo con la legislación procesal contencioso-administrativa, los jueces han de conceder la medida cautelar si existe el riesgo de que la sentencia que, finalmente, se dicte, no pueda ejecutarse en sus propios términos. Este riesgo era evidente porque no se podría deshacer la externalización sin graves perturbaciones. Así pues, los demandantes tenían a su favor, claramente, el periculum in mora. Además, los jueces han de valorar el fumus boni iuris de la demanda, esto es, si hay indicios de que su demanda tiene la razón legal de su parte. Este es un requisito legal del otorgamiento de una medida cautelar en los pleitos civiles y una creación jurisprudencial en los pleitos contencioso-administrativos. Por último, los jueces han de ponderar los efectos de la medida cautelar, esto es, qué intereses se ven dañados por su adopción.

La discusión pública de este asunto lo ha presentado como un triunfo de los demandantes sobre el fondo, cuando es un triunfo de la prudencia y, por tanto, con un carácter sólo provisional. La discusión sobre el fondo es muy interesante y es de lamentar que no se haya trasladado a la opinión pública en medida parecida. Hay académicos y autoridades administrativas – las de Competencia – que han criticado la externalización sobre la base de que, la forma en que se llevó a cabo no garantizaba su éxito en términos de bienestar social. El Confidencial publica una entrevista con el abogado de los demandantes donde éste – un gran administrativista – explica un poco más estos argumentos de fondo.

Lo más interesante, sin embargo, es lo que nos enseña este caso respecto del papel de los jueces en el control de la política. A mi juicio, los jueces no pueden, en modo alguno, sustituir a los políticos en la definición de la política económica o social en general. Esto es una obviedad que la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha tenido que recordar en relación con la legislación energética. Un control judicial semejante sería un ataque frontal contra el principio democrático. Ahora bien, esto no significa que los jueces no puedan – y deban – controlar el procedimiento y la bondad y veracidad de las razones alegadas por los políticos para llevar a cabo una política determinada. Y ahí es donde, probablemente, el recurso contra la reforma sanitaria estuvo acertado a juzgar por la información de El Confidencial.

España padece un déficit notable de control de las políticas de los Gobiernos por la sociedad civil. Las reformas se suceden sin preparación y análisis y se considera un signo de debilidad del Gobierno atender a las críticas. A menudo, el Gobierno tramita las reformas con “dolo” de impedir su discusión, como cuando el Parlamento modifica, por vía de enmiendas, sustancialmente el Proyecto de Ley a instancias del propio grupo parlamentario del partido que apoya al Gobierno. Logra así éste ocultar a la opinión pública sus verdaderas intenciones y evitar cualquier oposición por parte de ésta. El ordenamiento – empezando por la Constitución – limita aparentemente muy poco (yo creo que las limita y mucho) las facultades de los gobiernos en comparación, por ejemplo, con lo que ocurre en Alemania. Ha causado casi escándalo que la Sala 3ª haya anulado un indulto. Los nombramientos de cargos públicos cuyo ejercicio requiere “prestigio profesional y competencia técnica” apenas son contestados y escrutinizados por los jueces a pesar de que, a mi juicio, los procedimientos correspondientes tal como se aplican en la práctica son inconstitucionales; las regulaciones más intrusivas en la libertad de trabajo, empresa y propiedad de los particulares entran en vigor y se aceptan sin más discusión que una leve afirmación sobre el carácter “limitado” de los derechos individuales.

Si los políticos saben que una medida cautelar paralizará sus cacicadas, nos ahorraremos episodios como el de Gamonal en Burgos y “mareas” de todas clases y colores. Un país desarrollado es el que tiene mecanismos formalizados para resolver los conflictos sociales y las discrepancias sobre las medidas más adecuadas. Si expulsamos del Derecho el escrutinio de esas medidas, las estaremos enviando a las calles y poniendo en manos de los más extremistas los resultados. Que los partidos de la oposición se presten a ese juego apelando a que la democracia es algo más que votar cada cuatro años, es muy peligroso. La democracia es que la mayoría gobierna, pero la minoría tiene al Derecho y la Justicia para proteger sus derechos.