Andreas Engert escribe cosas de Derecho que interesan a alguien más
que a los jueces de primera instancia.
La gran mayoría de sus trabajos están en libre acceso en ssrn.com y el autor se implica en debates
de carácter internacional escribiendo en inglés (además de alemán).
Como buen jurista continental, ha estudiado Dogmática jurídica
durante años y enlaza con honestidad las aportaciones de ésta y las de los
nuevos instrumentos metodológicos de la Economía y la Sociología o la Ciencia Política.
Sus trabajos son así, más “cultos” que los de los juristas “anglos” y los de
los economistas de cualquier condición (se ha dicho de él)
Engert comienza
proponiendo una definición de norma como
un equilibrio que es de conocimiento público (común a los miembros del
grupo en el que la norma pretende vigencia) que responde a las expectativas de ese grupo
Engert limita la validez
de esta definición a las “normas sociales”, es decir, a las pautas de conducta
que se observan en un grupo humano de forma aparentemente espontánea, por
oposición a las normas que son mandatos de soberanos y cuyo cumplimiento se
garantiza con el uso de la violencia contra el díscolo (aunque, en el extremo,
el propio grupo ha de disponer de la amenaza de usar la violencia contra el
transgresor. Incluso en los grupos humanos más primitivos, la violencia intragrupo
se producía ocasionalmente como imprescindible para garantizar la supervivencia
del propio grupo). La mayor parte de las normas del Derecho Privado entran en
esta definición limitada.
Esta limitación es
necesaria para poder hablar con sentido ya que resulta muy difícil decir algo
interesante sobre la norma que determina las facultades de un Secretario de
Estado, el artículo del Código Penal que define el insider trading como tipo
delictivo y la regla “no contratarás con el que hubiera engañado a cualquiera
de los miembros del grupo” – boicot al
tramposo – que refleja la función de la reputación como mecanismo para
asegurar el cumplimiento de los contratos entre particulares.
Esta regla, fue descrita
sobre la base de un casotratado por Avner Greif en su famoso estudio sobre los
comerciantes judíos medievales que ejercían su actividad en plazas distribuidas
por todo el Mediterráneo y que actuaban los unos como agentes de los otros. La
reputación – de cumplidor – garantizaba el cumplimiento de estos contratos de
agencia. Si un comerciante engañaba a su principal en el cumplimiento de un
encargo, la información sobre su incumplimiento circulaba entre todos los
comerciantes de la “red” y el incumplidor resultaba excluido del grupo con lo
que perdía las ganancias derivadas de los futuros negocios que pudieran
encargarle, no ya el principal engañado, sino todos los miembros de la “red”.
Las normas sociales
articulan la cooperación entre los individuos a través del intercambio de
información. Los miembros de un grupo intercambian información sobre la
conducta esperada de cualquiera de ellos, de modo que la pauta de conducta que
puede convertirse en la norma
(i) Ha de ser una que
constituya un equilibrio, es decir, que sea estable y no se modifique sin la
intervención de un agente exógeno.
(ii) El contenido de la
pauta de conducta (“no contratarás con quien haya engañado a uno de los
nuestros”) ha de ser de conocimiento público, esto es ha de ser conocido por
todos los miembros del grupo.
(iii) La norma ha de
responder a las expectativas normativas de las partes o, en términos más
económicos, ha de ser compatible con las preferencias individuales de los
miembros del grupo.
El primero es un requisito esencial. Si la regla
de conducta no es estable, no es una regla puesto que no permite predecir el
comportamiento futuro de los miembros del grupo. Si varias reglas de conducta
pueden ser adoptadas, ninguna podrá considerarse como la norma, esto es, los
miembros del grupo se comportarán impredeciblemente en cuanto que seguirán una
u otra. No pueden “estar en vigor” simultáneamente varias reglas incoherentes
entre sí.
El segundo no es estrictamente imprescindible si
aplicamos el nombre de “norma” o pauta de conducta a las que son resultado de
procesos mecánicos como los que tienen lugar en la evolución biológica. Quizá
incluso para esos procesos pueda decirse que requieren comunicación de algún
tipo entre moléculas, proteínas, genes, células etc. Pero a los efectos de las
normas sociales no hace falta meterse en esas honduras.
El tercero es un requisito para explicar por qué
las normas evolucionan. Los miembros del grupo no cambiarán la norma que siguen
salvo que estén mejor con la nueva norma. Por tanto, la nueva norma ha de ser
compatible con las preferencias individuales. Si, en el juicio individual, cada
miembro considera que él está mejor con la antigua norma, no adoptará la nueva.
Una vez que una buena parte de los miembros del grupo considera la nueva pauta
de conducta preferible, los efectos de red hacen el resto
Los efectos de red, en
el caso de los comerciantes medievales funcionaban como sigue: el agente
cumplidor recibía como beneficio encargos de todos los miembros de la red. El
incumplidor perdía los encargos, no solo de su principal, sino de todos los
miembros de la red. Los incentivos para ser “cumplidor” se exacerban y no hay
estrategias de incumplimiento que sean estables si existe comunicación respecto
de los incumplimientos y todos esperan que todos cumplan con la norma de
conducta (“boicotea al incumplidor”). Si un principal deseara contratar a un
incumplidor, éste tendría incentivos para incumplir también con él (porque, una
vez que ha sido objeto del boicot, no tiene ingresos futuros que perder), de
manera que el que quiera contratarlo deberá invertir en mecanismos para
asegurarse el cumplimiento por su parte, probablemente prometiéndole de manera
creíble una corriente futura de ingresos derivados de futuras relaciones entre
esas dos partes. Eso significa que la regla “no contrates con el que haya engañado a alguno de los miembros de la
red” se cumple sin necesidad de mecanismos externos de coacción. Simplemente,
para todos los miembros de la red, es más “barato” – menos costoso en
términos de costes de transacción – contratar con los agentes que conservan
inmaculada su reputación de cumplidores.
La evolución de las
normas – el cambio de una pauta de conducta a otra – puede explicarse en
términos de imposición (el nuevo grupo dominante, normalmente, el pueblo
invasor) o en términos de evolución “natural” de la cooperación entre
individuos. Para que una nueva regla de conducta sustituya a la previamente
vigente tienen que darse circunstancias muy exigentes. Cuanto mayor sea el
grupo y más dispersos sus miembros, más difícil será que la norma sea conocida
por todos los miembros del grupo y que éstos puedan valorar si “les conviene”
cambiar su comportamiento o agarrarse a la norma vigente. Cuanto más compatible
con las preferencias individuales sea la nueva norma, más fácilmente será
adoptada y, sobre todo, cuanto más importantes sean los efectos de red (el
valor económico de la norma depende de cuántos la adopten) más rápidamente se
extenderá su aplicación.
Las pautas de conducta
con más posibilidades de convertirse en la norma social son aquellas que son
compatibles con las preferencias de cada uno de los miembros del grupo. En la
medida en que no se puede imponer, el
“emprendedor” jurídico – el que trata de cambiar la norma – no puede proponer
creíblemente una norma que beneficie claramente a unos miembros del grupo y
perjudique a otros. En el ejemplo, alterar la norma para que ahora rezase
“no contrates con un agente comercial que haya engañado a cualquiera de los miembros
del grupo salvo que hubiera engañado a los comerciantes de Corinto, en cuyo
caso, seguirás contratando con él” sería inaceptable para los de Corinto y,
probablemente, para todos porque reduce el valor de la reputación (¿por qué un
agente que ha engañado a uno de Corinto sigue siendo confiable como contratante?).
Observa Engert que cuanto mayores sean los efectos de red, menos necesidad de
que la norma responda a las preferencias individuales.
Simplemente, los beneficios derivados de tener una sola regla
son tan grandes que el contenido de la regla deviene irrelevante si conserva su
carácter general. Por ejemplo, conducir por la derecha o por la izquierda.
El valor económico y de coordinación de una regla que diga “conduce siempre por
tu derecha” es, en su práctica totalidad un efecto de red: el máximo de valor
se alcanza cuando todos circulan por su derecha. Pero el contenido de la regla
es irrelevante. “Vale” lo mismo una regla que diga “conduce por tu izquierda”.
Las preferencias individuales, por el contrario, son más relevantes cuanto
mayor sea el valor intrínseco de la pauta de conducta que constituye el
contenido de la regla. La regla que establece que, salvo pacto, la cosa y el
precio deben entregarse simultáneamente es una regla muy eficiente y la única
compatible con las preferencias individuales de los miembros de un grupo que
sean, a veces, compradores y, a veces, vendedores o de un grupo, simplemente,
donde deban convivir compradores y vendedores. Lo importante no son los efectos
de red. Lo importante es la simultaneidad. La simultaneidad responde a las
preferencias de los miembros del grupo ya que les protege frente al
incumplimiento de la otra parte.
Cuanto más “intuitiva” sea la norma – cuanto más coincida con las
preferencias individuales que podemos suponer a los miembros del grupo –, más
fácilmente se extenderá y se convertirá en la norma social.
“Al comerciante A, en principio, le es indiferente que B, C o D engañen a C, D,
o F. Lo que le importa es que no le engañen a él. Coherentemente, a B no le
importa lo que le pase a A, C o D siempre y cuando no le engañen a él. Una
norma como la que resulta de la reputación – <<no contrates con nadie que
haya engañado a cualquiera de los miembros del grupo>> o, lo que es lo
mismo, <<no contrates con alguien que no tenga reputación>> debe
resolver este problema de la indiferencia frente al engaño a los demás. La
solución es unir las prohibiciones de engañar a cada uno bajo una norma que
prohíba, con carácter general, engañar. Sólo una prohibición general de engañar
es compatible con las preferencias de todos los comerciantes y, por lo tanto,
puede convertirse en una norma del grupo y explotar los efectos de red”. Si A,
B, C o D no pueden engañar a nadie, no pueden engañar a A, ergo, la norma “no engañes
a nadie” es preferida por A y, a la vez, por B, C y D.
Así, normas que
responden a las expectativas normativas de los miembros (a sus preferencias
individuales), se extienden sin apenas necesidad de comunicación.
Son las normas más complejas o elaboradas las
que requieren de un “emprendedor” o un grupo de “emprendedores jurídicos” que,
por obtener ventajas del cambio de reglas, tengan los incentivos para proponer
una nueva regla y comunicarla al grupo.
Cuando varias reglas de
conducta compiten por convertirse en la “nueva” norma, los miembros del grupo
decidirán cuál triunfa de acuerdo con sus preferencias individuales y,
seguramente, de acuerdo con las expectativas que tengan respecto de cuál
triunfará. De ahí que podamos predecir que las
normas sociales responden, normalmente, a las preferencias individuales de los
miembros del grupo o, al menos no son incompatibles con éstas. El que pretenda
cambiar la norma se expone a revelarse como un cocontratante indigno de
confianza – “de mala calidad” –
En el ejemplo, el que
pretendiera sustituir la regla <<no contrates con nadie que haya engañado
a cualquiera de los miembros del grupo>> por la regla << no
contrates con el que te ha engañado en el pasado>> se revelaría como un
contratante de baja calidad, puesto que, si todos siguieran esa regla, no podrían
confiar en que cumplirá con todos aquellos con los que todavía no ha
contratado. ¿Por qué A iba a contratar con B si B aplica la segunda regla si A
no ha contratado todavía con B y no tiene seguridad de que las ganancias que B
obtendría de incumplir con A superan a los beneficios derivados de los futuros
– por ahora solo potenciales – intercambios entre A y B?
La calidad de un
cocontratante (si A puede esperar que B cumplirá) puede revelarse por señales
emitidas por el contratante (A ha contratado con B en el pasado y B ha cumplido
o B ha invertido en unas instalaciones que pierden su valor si A deja de
contratar con él) o puede resultar de la vigencia de la norma – <<no
contratarás con quien haya engañado a uno de los miembros del grupo>> –.
En este segundo caso, el comerciante “hará bien en desconfiar de otro que haya
engañado a algunos miembros del grupo siempre y cuando pueda estar seguro de
que la norma está en vigor y se aplica por todos los miembros del grupo”.
Porque, en caso contrario, – si los miembros del grupo siguen contratando con
los incumplidores – no tendrían información acerca de la calidad de uno de los
miembros concretos del grupo, es decir, puesto que se sigue contratando con los
que han incumplido en el pasado, no hay certidumbre acerca de si incumplirá
conmigo.
Engert termina
preguntándose de qué modo la reputación
contribuye a que la gente desarrolle conductas que, en principio, le suponen
costes, no beneficios tales como desarrollar actividades filantrópicas y afirma
que podremos observar un elevado nivel de ese tipo de actividades en una
sociedad si la persona que las realiza ve incrementada su “reputación general”,
esto es, su consideración como un amigo apetecible; sus posibilidades en el
mercado matrimonial y sus oportunidades, en general, en la vida económica,
política y social. O la supervivencia de reglas que parecen sólo imponer costes
a los miembros del grupo – la obligación de batirse en duelo para los miembros
de una fraternidad universitaria alemana – donde la obligación permite generar
reputación de miembros fieles del grupo porque sacrifican algo a cambio de la
pertenencia (coste de entrada al grupo). Muy razonable y coincidente con los
estudios sobre los grupos primitivos y sobre los intentos de explicar el
comportamiento moral de los humanos.
