Ahora,
tras los preceptivos informes del Consejo General del Poder Judicial, el
Consejo Fiscal, la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y el
Consejo de Estado, entrará en el Congreso para su tramitación como Proyecto de
Ley, previsiblemente en octubre de este año 2014. Si se cumple el calendario
previsto la Ley
estará aprobada para el verano de 2015, aunque su entrada en vigor será
paulatina y con una vacatio inicialmente prevista de tres meses, que será
prorrogada con gran probabilidad, dado el alcance de la norma y la necesidad de
un plazo suficiente de adaptación a la misma por todos los sujetos afectados,
que son muchos.
Estas
son sus claves más destacadas, según el informe elaborado por Sonsoles Navarro
Salvador, del Departamento de publicaciones de Derecho Privado de Wolters
Kluwer, a partir de la información proporcionada en la sesión informativa para
medios de comunicación ofrecida el 30 de mayo de 2014 por el Ministerio de
Justicia y la entrevista realizada por Wolters Kluwer a Jesús Quijano González,
miembro de la Comisión
de Codificación, con ocasión de la presentación de la Propuesta de Código
Mercantil
UN CÓDIGO MERCANTIL PARA
LA UNIDAD DE
MERCADO
En
todo el territorio nacional deben existir unas mismas reglas para todos los
participantes del mercado. La unidad de mercado, además de ser una exigencia
constitucional, es fundamental desde el punto de vista económico. Tiene que
haber unidad en las relaciones contractuales. Que las mismas reglas rijan en
todo el país para las operaciones mercantiles, proporciona:
Seguridad
jurídica.
Confianza
para los inversores.
¿Cómo
contribuye el Código Mercantil a la unidad de mercado? Delimitando la materia
mercantil. Dado que la legislación mercantil es competencia exclusiva del
Estado, el nuevo Código Mercantil, clarificando qué es lo mercantil, garantiza
que la regulación de las materias incluidas en él será estatal y, por lo tanto,
igual en todo el territorio nacional.
MERCANTIL ES TODO LO QUE ESTÁ, PERO NO ESTÁ TODO LO QUE ES
Si
bien todo lo que está incluido en el Código Mercantil es delimitado como
mercantil, la regulación de determinadas materias que son también mercantiles
ha quedado fuera del Código —al menos de momento— por diversas razones:
—
porque eran materias que tenían ya una regulación específica y no se quería
dividir la regulación en diferentes textos legales
—
en algunos casos la exclusión ha estado motivada fundamentalmente por la
complejidad que suponía aunar los intereses de los sectores económicos
afectados, difíciles de congeniar y plasmar en un texto de aplicación común, o
la realidad de los sectores regulados, que aconsejaba la no inclusión
—
en otros casos también ha influido para ser excluidas del Código que, además de
ser materias con regulación específica, estaban sometidas a una fuerte intervención
administrativa, como es el caso de las operaciones de mercado de valores
(supervisadas por la
Comisión Nacional del Mercado de Valores) y el derecho de la
competencia (supervisado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ).
Esta
exclusión de materias es una de las diferencias sustanciales entre el texto del
Anteproyecto y el de la
Propuesta de Código presentada por la Comisión de Codificación.
Finalmente se han excluido de regulación dentro del Código Mercantil:
-
El contrato de distribución
-
Los contratos turísticos
-
Los contratos de transporte, tanto el de transporte terrestre como el de
transporte aéreo
-
Algunos contratos de garantía (bancarios)
-
Las operaciones de mercado de valores (se remite a su normativa específica)
-
La regulación de las anotaciones en cuenta (se remite a su normativa
específica)
-
La regulación de la libre competencia (solo se mantienen en el Anteproyecto dos
artículos en materia de competencia que se remiten a la Ley de Defensa de la Competencia , en el
texto de la Propuesta
de la Comisión
era casi todo un Libro, el Libro Tercero)
El
Código Mercantil no regula el Derecho marítimo, cuya legislación propia
actualmente se encuentra en fase de tramitación parlamentaria (Proyecto de Ley
de Navegación Marítima).
Tampoco
regula la protección de consumidores y usuarios, que se rige también por su
normativa específica (La Ley
para la Defensa
de los consumidores y usuarios recientemente reformada).
LOS OPERADORES DEL MERCADO
El
concepto de operador de mercado es un concepto fundamental en
el Código, mucho más amplio que el concepto de «comerciante» del Código de
Comercio y que, por lo tanto, amplía notablemente el conjunto de sujetos cuyas
operaciones quedarán reguladas por la normativa recogida en el Código y serán
calificadas como mercantiles.
De
este modo, el ámbito subjetivo del Código Mercantil comprende
a los siguientes operadores del mercado:
a)
Los
empresarios. Son empresarios a estos efectos:
1º.
Las personas físicas que ejerzan o en cuyo nombre se ejerza profesionalmente
una actividad económica organizada de producción o cambio de bienes o de
prestación de servicios para el mercado, incluidas las actividades agrarias y
las artesanales.
2º.
Las personas jurídicas que tengan por objeto alguna de las actividades
indicadas en la letra anterior.
3º.
Las sociedades mercantiles, cualquiera que sea su objeto.
b) Las personas físicas que ejerzan
profesionalmente y en nombre propio una actividad intelectual, sea científica,
liberal o artística, de producción de bienes o de prestación de servicios para
el mercado.
c) Las personas jurídicas que, aun no siendo
empresarios y con independencia de su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de
las actividades expresadas en este artículo, así como los entes no dotados de
personalidad jurídica cuando por medio de ellos se ejerza alguna de esas
actividades.
A
los efectos del Código, se consideran operadores del mercado las sociedades o
entidades no constituidas conforme al Derecho español que ejerzan en España
alguna de las actividades expresadas en este artículo.
Y
el ámbito objetivo del Código se define también en función de
que el sujeto que realiza los actos y contratos sea un operador del mercado:
1. Son
mercantiles y quedan sujetos a las normas del presente Código:
a) Los actos y contratos en que intervenga un
operador del mercado sujeto a este Código conforme al artículo 001-2 y cuyo
contenido principal pertenezca a las correspondientes actividades expresadas en
ese artículo.
b) Los actos y contratos que, por razón de su
objeto o del mercadoen que se celebren, el Código califica de mercantiles.
c) Los actos de competencia en el mercado.
2.
Cuando en los actos y contratos referidos en el apartado anterior intervenga un
consumidor, la aplicación de las normas de este Código se hará sin perjuicio de
la legislación protectora de los consumidores.
REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADES: LA SISTEMÁTICA UTILIZADA
Las
sociedades mercantiles se regulan en el Libro Segundo del Código Mercantil.
El
Código utiliza una sistemática diferente a la del actual texto de referencia en
vigor en esta materia, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en el que se
comprenden hasta catorce títulos, rotulados por materias o aspectos del régimen
jurídico de esas sociedades, sin mención concreta de los tipos (sociedad
anónima o sociedad limitada), para luego especificar y distinguir dentro de
cada título las normas que son de aplicación común o general a ambos tipos y
las que son de aplicación particular a uno solo de ellos, sea agrupándolas en
secciones o subsecciones dentro del correspondiente capítulo, sea manifestando
la especialidad en el propio y concreto precepto en el que opere, dependiendo
del volumen y alcance de la particularidad en cada caso.
Sin
embargo, el Código Mercantil utiliza una sistemática diferente:
- Primero delimita
un espacio común, integrado por disposiciones generales aplicables a todas
las sociedades mercantiles;
- después
diferencia las dos grandes categorías de sociedades: de personas y de
capital;
- en cada una de
ellas, a su vez, distingue disposiciones comunes y disposiciones propias o
especiales de un tipo concreto: de las sociedades comanditarias (en las
sociedades de personas) y lógicamente con mucho mayor alcance de las
sociedades limitadas y anónimas (en las sociedades de capital), donde
también se incorporan en capítulos diferenciados las normas relativas a la
sociedad anónima europea domiciliada en España y a la sociedad comanditaria
por acciones.
- Junto a este
marco básico se ordenan a continuación, y en títulos singularizados, un
conjunto de materias que, con independencia de su inserción o aplicación a
diversos tipos de sociedad, especialmente de capital, tienen sustantividad
propia, como es el caso de las cuentas anuales, la modificación de los
estatutos, las modificaciones estructurales, la separación y exclusión de
socios, junto con la disolución, liquidación y extinción de sociedades
mercantiles, las sociedades cotizadas y las uniones de empresas.
EL CAPITAL SOCIAL MÍNIMO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
La
cifra de capital social mínimo de la sociedad limitada se mantiene igual, en
3.000 euros, pero la cifra de capital social mínimo de la sociedad anónima se
ha duplicado, pasando a fijarse en el Código Mercantil en 120.000 euros.
También
se incorpora en el texto del Anteproyecto de Ley el supuesto especial de la
sociedad limitada constituida con capital inferior al mínimo legal,
recientemente introducido por la ley de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización (la «Sociedad Limitada de Formación Sucesiva»).
Una
de las novedades más —digamos— «intensas» que introdujo la Propuesta de Código
Mercantil elaborada por la
Comisión de Codificación, era la regulación de la sociedad
cotizada. Se agrupa en un título dentro del Libro Segundo todo lo específico de
este «tipo» de sociedad. El funcionamiento de sus órganos, el régimen del
capital, el volumen de capital mínimo, el número de socios y acciones emitidas
por la sociedad, especialidades en materia de ampliación de capital y
suscripción preferente, etc. Y sobre todo especialidades en materia
de órganos, en materia de gobierno corporativo.
Sin
embargo, durante la elaboración del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil el
Gobierno ha aprobado el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital
para la mejora del gobierno corporativo.
En
consecuencia, en el texto del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil se han
suprimido las diferencias entre la regulación sobre gobierno corporativo de la Propuesta de la Comisión de Codificación
y el Proyecto de Ley que modifica la
Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno
corporativo, transcribiéndose literalmente el texto del Proyecto de Ley en el
Código Mercantil.
La
tramitación del Proyecto de Ley que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del
gobierno corporativo está previsto que finalice y entre en vigor antes de final
de año. Cuando posteriormente se apruebe el Código Mercantil, éste derogará la Ley , ya que la regulación
estará ya contenida en el mismo.
GRUPOS DE SOCIEDADES: CONCEPTO Y REGULACIÓN GENERAL
SUSTANTIVA
Esta
también es una materia muy novedosa. En el Derecho español teníamos
«pinceladas» en materia de grupos en distintas leyes (competencia, ley concursal,
mercado de valores, etc.) y en el Código de Comercio (arts. 42 y ss.), había un
régimen de la contabilidad consolidada.
Pero
eso no es un derecho sustantivo de grupos, que es lo que regula el
Código Mercantil: reglas en materia de funcionamiento del grupo, de publicidad
del grupo, de protección de accionistas externos, de responsabilidad del grupo
frente a los acreedores de alguna de las sociedades, la obligación de compensar
perjuicios a las sociedades dominadas, y en su caso la responsabilidad subsidiaria
de la sociedad dominante por las deudas de la dominada, etc. Muchas cuestiones
que habían sido introducidas a lo largo del tiempo por la jurisprudencia, al
resolver cuestiones concretas que habían planteado conflictos en materia de
grupos y que ahora, al menos en este entramado sustancial básico, tendrán un
reflejo legal.
También define
el concepto de grupo de sociedades y los tipos de grupo, recogiendo el
Código no solo los grupos «por subordinación» o verticales, de estructura
jerarquizada, con sociedad dominante y sociedades dependientes o dominadas,
sino también los grupos «por coordinación», grupos horizontales en los que dos
o más sociedades independientes actúan bajo una dirección única.
También
hay que destacar la regulación en el Código Mercantil del régimen de las
uniones de empresa, las agrupaciones de interés económico y las uniones
temporales de empresas.
NUEVO PROCEDIMIENTO DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD SIN ACTIVO Y
TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA
EN BLOQUE
Procedimiento
de extinción de sociedad sin activo:
Con
el objetivo de solventar las dificultades para proceder a la extinción de la
sociedad liquidada en caso de falta de activo, se ha dispuesto un procedimiento
más ágil que permite (todavía en el ámbito societario -no concursal y, por
tanto, con menores costes-), constatar si hay posibilidades de reintegración
patrimonial o de cobertura del déficit que justifiquen una declaración de
concurso o si, por el contrario, debe procederse a la extinción y cancelación
registral de la sociedad.
Transmisión
de la empresa en bloque: El
Código Mercantil regula la transmisión de la empresa como conjunto de sus
elementos.
La
transmisión de la empresa implica la cesión automática de los créditos generados
en el ejercicio de la actividad empresarial y el adquirente de la empresa asume
todas las deudas que resulten de la documentación contable y
empresarial y aquellas otras que se pacten, respondiendo el transmitente
solidariamente con el adquirente de las deudas contraídas con anterioridad a la
transmisión.
CONTRATACIÓN MERCANTIL: CONTRATOS ELECTRÓNICOS y EL CONTRATO
DE OBRA POR EMPRESA
La
inclusión en el Código Mercantil de las obligaciones y contratos mercantiles ha
respondido en gran medida a la necesidad de modernizar este sector de la
actividad mercantil que, salvo por la regulación concreta de algunos contratos
aislados, había permanecido hasta ahora al margen del proceso de actualización
que ha experimentado el Derecho Mercantil en otros sectores.
La
inclusión de las normas generales que han de aplicarse a las
obligaciones y contratos mercantiles obedece a que esas normas son
fundamentales para que la legislación mercantil cumpla la función que le
corresponde de asegurar la unidad de mercado en el ámbito
jurídico privado. En todo el territorio español las normas contractuales van a
ser las mismas. Esta regulación general no es una regulación exhaustiva, solo
recoge los aspectos que tienen una incidencia mayor en el contrato mercantil.
Además, son normas fundamentalmente de Derecho dispositivo.
En
cuanto a la regulación en particular de contratos mercantiles
específicos, algunos de los inicialmente regulados en el texto de la
propuesta de la Comisión
de Codificación se han quedado fuera del Código finalmente (contrato de
distribución, transporte terrestre y aéreo, turísticos, etc) pero incluye
novedades interesantes, entre las que se pueden destacar:
La
contratación electrónica y los contratos de servicios mercantiles en el mundo
electrónico:
El
Código recoge los grandes principios de la contratación electrónica, como la
equivalencia funcional, laneutralidad tecnológica, la inalteración del
derecho preexistente, etc.
La
utilización de medios electrónicos para la contratación no altera el régimen contractual,
las obligaciones o pactos para las partes derivadas de la celebración del
contrato. Rige el principio de neutralidad de los medios electrónicos. La
contratación electrónica obliga a las partes igual que si el contrato se
hubiera celebrado por escrito.
Junto
a esta regulación general de la contratación electrónica sí se establece algo realmentenovedoso:
Se
han incluido los contratos de servicios mercantiles dentro
del «mundo electrónico». Esta sería la aportación más importante del
Código Mercantil en esta materia: a la hora de regular el contrato de servicios
mercantiles hay una parte que se refiere a los servicios mercantiles
consistentes en servicios dentro de las redes informáticas (contrato para las
comunicaciones electrónicas, contrato para el alojamiento de datos), es decir,
contratos específicos para el ámbito electrónico que están regulados
especialmente.
El
contrato de obra por empresa:
Esta
es otra importante novedad en el ámbito de la contratación mercantil y cuyo
régimen jurídico recoge unos criterios que reflejan claramente la realidad de
unos tipos contractuales que tienen una importancia extraordinaria en la
práctica del mercado.
El
contrato de obra por empresa abarca no únicamente la construcción, reparación o
transformación de una cosa, sino también la consecución, por cualquier medio o
actividad, de otro resultado convenido por las partes, comprendiéndose en esta
idea de resultado no únicamente los resultados «materiales», en el sentido de
que sean corpóreos o referidos a «cosas», sino también los resultados puramente
intelectuales o inmateriales tales como, por ejemplo, proyectos, informes,
dictámenes, prototipos, etc.
REGULACIÓN DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO
La
tarjeta de crédito es un instrumento de utilización generalizada desde hace
mucho tiempo pero que no contaba con regulación de base legal, sino que su
funcionamiento venía regulado sobre la base de condiciones generales de
contratación.
En
el Código Mercantil se incluye una regulación básica, como es:
- Las distintas
partes que intervienen en las tarjetas de crédito (las entidades emisoras
de tarjetas de crédito y las entidades bancarias que utilizan una tarjeta
de crédito de una de esas entidades emisoras para facilitar el sistema de
pagos con sus clientes).
- Obligaciones
básicas, como la de enviar los saldos y operaciones realizadas con la
tarjeta y también la obligación que existe por parte de la entidad que
emite las tarjetas de adoptar las medidas necesarias para garantizar la
seguridad en la utilización de las mismas.
Es
una regulación que «se contenta» con dar lugar a una introducción de las
tarjetas dentro de una ley y regular su contenido básico en cuanto a
obligaciones para las partes.
