Desde
hace ya varios decenios corresponde al Derecho europeo un notable liderazgo en
relación con las normas aplicables en materia de gobierno corporativo. Es lo
cierto que en su mayor parte esa orientación se ha concretado en una sucesión
de Recomendaciones más que en disposiciones en sentido estricto de aplicación
indirecta en los Estados miembros. Son conocidas las Recomendaciones de la Comisión Europea
de 14 de diciembre de 2004 y de 15 de febrero de 2005 relativas a los
consejeros independientes o a las comisiones del consejo de administración.
Como continuación de esa labor, la
Comisión adoptó la Recomendación de 9 de
abril de 2014 sobre la calidad de la información presentada en
relación con la gobernanza empresarial («cumplir o explicar»).
El citado principio de “cumplir o explicar”
ha estado presente en todos los trabajos en materia de gobierno corporativo y
se ha convertido en una de las reglas fundamentales de los distintos códigos de
buen gobierno. La
Recomendación señala que estos códigos constituyen
instrumentos de “Derecho indicativo”, aunque tal calificación debe
matizarse en relación con aquellos sistemas en los que, como hace el artículo
61 bis, punto 4, g) LMV se señala como uno de los elementos que integran el
contenido mínimo del informe de gobierno corporativo la explicación del “grado
de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo, o, en su caso,
la explicación de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones”.
La
explicación de este principio que ofrece en sus “principios básicos” el
Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) es la de combinar la voluntariedad
del seguimiento de las recomendaciones que lo integran con la exigencia de que
cuando tal seguimiento no se produzca, las sociedades “revelen los motivos
que justifican su proceder, al objeto de que los accionistas, los inversores y
los mercados en general puedan juzgarlos” (p. 11 del CUBG).
El
cumplimiento de este deber de explicar cuándo no se cumple ha sido objeto de
una revisión desde el momento en el que la información relativa al gobierno de
cada sociedad forma parte de la información que se pone a disposición de los
inversores. El artículo 20.1 de la
Directiva 2013/34/UE, sobre los estados financieros anuales,
los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de
empresas obliga a las empresas a incluir en el informe de gestión una
declaración sobre gobernanza empresarial. Dentro de esa declaración ha de
detallarse qué partes del código no se aplican y las razones para ello. La
trascendencia que cobraba de esta manera el principio de “cumplir o explicar”
obligaba a hacer frente a algunos problemas observados en su aplicación. El
alcance de estos problemas derivaba de la necesidad de combinar la
voluntariedad y flexibilidad propia de los sistemas de buen gobierno con la
deficiente calidad observada en numerosas ocasiones en las explicaciones dadas
por determinadas sociedades que se apartaban de las recomendaciones. En algunos
casos, las “explicaciones” del alejamiento de las recomendaciones del
CUBG parecían redactadas por Groucho Marx.
El
alcance de esas respuestas deficientes se puso de manifiesto en algunas
consultas impulsadas por la
Comisión y aparecía mencionada en el Libro Verde de 2011
sobre la normativa de gobierno corporativo de la UE. El Parlamento Europeo
incidió en la necesidad de hacer frente a ese problema en su Resolución de 29
de marzo de 2012 y la adopción de medidas se anunciaba en el Plan de Acción de
2012 sobre Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo.
En
un tono más concreto, la
Recomendación indica que toda sociedad debe explicar qué
recomendación específica no ha aplicado y hacerlo con el contenido minucioso
que al efecto detalla su apartado 8. Estas explicaciones deben poder
encontrarse fácilmente y no redactarse de una manera incompatible con el
criterio ya apuntado de claridad.
Un
último aspecto destacado de la
Recomendación es el sometimiento del cumplimiento del
principio de “cumplir o explicar” a la función supervisora por parte de
las autoridades competentes en cada uno de los Estados (apartados 11 y 12).
Juan Sánchez-Calero Guilarte. Instituciones Universidad
Complutense de Madrid. Áreas de conocimiento Derecho Mercantil.
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