El Concepto legal de insolvencia es diferente del desbalance patrimonial y no equivale necesariamente a la cesación general de los pagos.

Así se constata en una sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de abril de 2014, en la que se señala que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal (LC) cuando afirma que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que obligan a los administradores a realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen.

Disolución de la sociedad

Estas obligaciones societarias están encaminadas a la disolución de la sociedad y en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria, según recuerda el ponente de esta sentencia, el magistrado Sarazá Jimena, que añade en su razonamiento que en la LC la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas.

Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, al obtener financiación. Y, por el contrario, el activo puede ser superior al pasivo, pero que la deudora carezca de liquidez -por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación- lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en algún momento y, consecuentemente, la insolvencia actual.

Por consiguiente -indica Sarazá Jimena-, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del artículo 165.1 de la LC es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el artículo 2.4 de la LC. Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos hechos reveladores, entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no sólo alegando que el hecho no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia.

Y, al contrario, es posible que no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez -por ejemplo, la venta apresurada de activos- al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Las sentencias de instancia equiparan incorrectamente la insolvencia con la concurrencia de causa legal de disolución por pérdidas agravadas que hayan dejado reducido el patrimonio a menos de la mitad del capital social.

Al no computar el plazo de dos meses previsto en el artículo 5.1 de la LC desde que el deudor conoció o debió conocer su situación de insolvencia, esto es, que no podía cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y no fijar siquiera cuándo se produjo tal circunstancia, se ha producido una infracción legal.