Contratación electrónica por empresas: legislación y jurisdicción competentes

La aceptación masiva de Internet como medio a través del cual concluir contratos ha tenido una consecuencia muy clara, la internacionalización de los mismos y por tanto del comercio electrónico.

A su vez, en medio de esta avalancha de contratación electrónica ha proliferado un tipo de contrato que limita la libertad contractual, el de adhesión. En estos contratos una parte únicamente puede aceptar las condiciones que la otra le impone.

En este escenario, con un comercio electrónico internacionalizado y un escaso margen para negociar, sigue obviamente existiendo conflictividad. Y al darse una controversia entre las partes surge una pregunta ¿en qué estado debo demandar y qué ley aplico?

Se intenta dar respuesta a esa pregunta mediante algunas pautas básicas, en función de si la empresa contrata como tal (una relación B2B) o lo hace como consumidor (algo factible si actúa en ámbito ajeno a su actividad profesional y que lo situaría en una relación de tipo B2C). Estar frente a un caso o el otro cambia las reglas a aplicar.

Finalmente, se señala la legislación aplicable y la jurisdicción competente, en principio y de acuerdo a lo que señalan sus respectivos términos y condiciones, de 14 servicios populares en el día a día de la empresa media, desde Gmail a LinkedIn, pasando por Instagram, Twitter, Wordpress o Mailchimp, entre otros.

Recientemente otro tribunal Español ha vuelto a optar por reconocer la personalidad jurídica de una sociedad Civil.

En esta ocasión ha sido el TSJ de Extremadura, el que en sentencia de 13 de diciembre de 2012, concluyó que tanto la aportación de un inmueble a una sociedad civil como la posterior adjudicación de otro a uno de los socios de una sociedad civil constituyen transmisiones a efectos tributarios porque por la aportación y la adjudicación, se produce un cambio en la titularidad del inmueble ya que la sociedad civil tiene personalidad jurídica, en el sentido de que constituye un patrimonio separado del patrimonio de los socios: literalmente lo afirma cuando estipula que “De otro lado, otros elementos de juicio refuerzan la tesis de que la adjudicación de los bienes a los socios de la sociedad civil a su disolución-liquidación constituye verdadera transmisión, no sólo porque dicha sociedad una vez constituida tiene personalidad jurídica distinta de la de sus los socios que en ella se integran, sino porque, los actos liquidatorios para la adjudicación de los bienes existente suponen verdaderas transmisiones, como se desprende de los Estatutos de la sociedad civil X, obrantes en el expediente administrativo”.

Con esta Sentencia se pone de manifiesto una vez más la contraposición de opiniones entre Doctrina administrativa y Jurisprudencia tributaria.

El 2 de julio de 2.012 la Dirección General de los Registros y del Notariado emitía una Resolución en la que confirmaba la calificación registral en el sentido de que la sociedad civil cuestionada, no podía tener personalidad jurídica porque no había sido inscrita en el Registro Mercantil, concluyendo la DGRN que hay que negar la personalidad jurídica a la sociedad civil basándose en la presunta voluntad del legislador, ya que según un estudio de los antecedentes del código civil, e interpretación del mismo y de su artículo 1.669 CC, por entender que si los pactos secretos entre los socios se dan en todos aquellos casos en que no estén inscritos en el Registro Mercantil, pues éste es el único medio de dar publicidad a dichos pactos, es interpretación concordante entender que si la sociedad civil no está inscrita en el Registro Mercantil tampoco puede tener personalidad jurídica.

Pocos días después de la adopción de esta resolución por la DGRN, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, Recurso 1344/2006, entró a analizar la misma cuestión.¿ Tiene la sociedad civil personalidad jurídica?

Su resolución fue concluyente y completamente contraria a la de la DGRN, argumentando que no se pude dudar de la personalidad jurídica de la sociedad civil.

Esta opinión junto con la Sentencia de 13 de diciembre de 2012, me temo que tiene mucha incidencia en la vertiente fiscal, ya que si la sociedad civil tiene personalidad jurídica, la adjudicación de un bien de la sociedad a un socio como consecuencia de su disolución es también un hecho imponible (en la Sentencia citada el impuesto en cuestión era el IVA, y si su posterior transmisión por el adjudicatario del bien, estaría sujeta al Impuesto de TPO; mientras que si la sociedad civil no tiene personalidad jurídica, se trataría de una comunidad de bienes, y, en consecuencia, la adjudicación de un bien al comunero, conforme a la doctrina jurisprudencial de los TSJ y del TS, dicha adjudicación estaría sujeta a AJD, y la posterior transmisión, concurriendo sus requisitos, estaría sujeta a IVA.

La sentencia abogaba por el argumento contrario al de la DGRN, considerando que se daban las condiciones necesarias para que dicha sociedad ostentase personalidad jurídica, pues ni sus pactos permanecían secretos, ni los socios contrataban en su propio nombre personal, como prevé el art. 1669 del Código Civil. Los pactos eran públicos por constar en escritura, y para tal efecto no es requisito imprescindible que estuviera inscrita en el Registro Mercantil, pues tal circunstancia podrá dotar de mayor publicidad, pero su ausencia no significa que los pactos sean secretos.

Con anterioridad la Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia de 10 de noviembre de 2008, también había declarado que “efectivamente, la doctrina mayoritaria sostiene que la personalidad jurídica de la sociedad civil constituye un fenómeno que depende exclusivamente de la voluntad de los otorgantes, y que por consiguiente no requiere la concurrencia de ninguna circunstancia externa al contrato como puede ser la publicidad registral (arts. 35.2o y 1669 del Código Civil) pues el art. 1.669 CC sólo exige la publicidad de hecho, que existe desde el momento en que comienzan las operaciones sociales, mostrándose la sociedad como tal en el tráfico jurídico.

Como última reflexión apuntar que esta Resolución de julio de 2.012 ha generado ya crítica jurídica desde el mismo día de su publicación, pues su tesis central, negando personalidad jurídica a las sociedad civiles no inscritas, es la contraria a la que ha mantenido la propia DGRN (Resolución de 14 de Febrero de 2001), la doctrina y la jurisprudencia, especialmente la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 2012., ya que la corriente seguida hasta el momento y en concreto por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 14 de febrero de 2001,era la de admitir personalidad jurídica de una sociedad civil, aunque no revista forma de mercantil, a los efectos de figurar como titular registral de un determinado inmueble por ella adquirido mediante escritura pública de compraventa.”

Cumplimiento del Derecho Comunitario como consecuencia de las tres cesiones de soberanía nacional que todo Estado miembro dispuso a favor del “ideal comunitario” ó las consecuencias de su incumplimiento por- tardía, errónea o defectuosa aplicación.

La incorporación del Reino de España al proyecto supranacional europeo mediante Acta de 12 de Junio de 1985 supuso, prima facie, la primera de las tres cesiones de soberanía nacional que todo Estado Miembro dispuso a favor del citado ideal comunitario, esto es, la asunción de la normativa comunitaria en los ordenamientos jurídicos nacionales.

Posteriormente, la cesión monetaria –y como consecuencia de su inobservancia inicial- recientemente la cesión de soberanía fiscal y presupuestaria (con reforma constitucional incluida) han venido a conformar un sistema de “estado de origen” y “aplicación de fondos” desde la perspectiva jurídica de enorme relevancia para la construcción del conjunto de Derechos de los países de la Unión, donde el citado “origen” se incardina en el procedimiento legislativo ordinario europeo, los “fondos” en los Estados Miembros y sus estructuras territoriales y, finalmente, la consecuencia última en el cumplimiento o inobservancia de dicha “aplicación”.

Vuela pluma uno de los elementos relevantes para el compromiso citado consiste en un riguroso cumplimiento de transposición de los instrumentos de derecho derivado europeo por antonomasia, esto es, las directivas europeas.

Bien sea por el cumplimiento del Derecho Comunitario –la incorporación de la norma a los ordenamientos jurídicos nacionales- o bien por las consecuencias de su incumplimiento –tardía, errónea o defectuosa aplicación- el proceso de transposición de directivas ha venido a ser conformado como el verdadero caballo de batalla para los sujetos de derecho internacional público por antonomasia: en el presente, los Estados Miembros. Y ello, precisamente, por cuanto la estructura interna de éstos no puede ser opuesta como causa de justificación del citado incumplimiento, tal y como ha venido siendo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Sentencia 25 de Mayo de 1982 al fijar el criterio en virtud del cual “Es verdad que cada Estado miembro es libre de distribuir como juzgue oportuno las competencias en el plano interno y de adaptar una directiva por medio de medidas acordadas por autoridades regionales o locales. Esto no podría, sin embargo, dispensarle de la obligación de traducir las disposiciones de la directiva en disposiciones internas que tengan carácter obligatorio”.

Presentada la necesidad de fijar un procedimiento serio para incorporar dichos instrumentos en los ordenamientos internos de los Estados no resulta baladí, sin embargo, tener en cuenta el dies ad quem de dichas obligaciones, esto es, el plazo último para la incorporación plena de los instrumentos de derecho derivado.

En este sentido, y a punto de concluir el primer trimestre del año en curso resulta interesante –entre otros sectores- analizar el legado comunitario mercantil de 2012 y las obligaciones asumidas por el Reino de España respecto de su incorporación al ordenamiento jurídico español.

En primer lugar, y siguiendo un criterio temporal de análisis debe ser referenciada la Directiva 2012/6/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de marzo de 2012, por la que modifica la Directiva 78/660/CEE del Consejo, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, en lo que respecta a las microentidades –transposición del Estado conforme al artículo 149.1.6 CE-.

La motivación del presente instrumento de derecho derivado arraiga sus raíces en la conocida Recomendación 2033/361/CE de la Comisión Europea cuyo objeto consistió en definir las microempresas y las pequeñas y medias empresas. Desde su aprobación, voces autorizadas, a través de los Estados, pusieron de manifiesto la necesidad de articular nuevos criterios de tamaño aplicados a las microempresas, al resultar éstos excesivos a efectos contables. Por ello, la citada Directiva introduce una nueva subcategoría de microempresas llamadas “microentidades” que engloba a las empresas en las que los criterios de tamaño relativos al total del balance y al importe neto del volumen de negocios tengan valores inferiores a los establecidos para las microempresas.

Como señala la Directiva 2012/6/UE, la utilización de valores razonables requiere la presentación de ulteriores declaraciones pormenorizadas en las que se explique la base sobre la que se ha determinado el valor razonable de ciertas partidas. En efecto, como recoge la Directiva “Dado que en el régimen de las microentidades las declaraciones por medio de memorias son muy limitadas, los usuarios de las cuentas de las microentidades no sabrían si las cantidades que aparecen en el balance y en la cuenta de ganancias y pérdidas son valores razonables o no”.

La consecuencia inmediata es que los Estados pueden eximir a las sociedades que no superen los límites de dos de los tres criterios siguientes: a) total del balance: 350.000 €; b) importe neto del volumen de negocios: 700.000 €; y, c) número medio de empleados durante el ejercicio: 10 del cumplimiento, entre otras, de las siguientes obligaciones: a) presentar las “Cuentas de regularización” del activo y las “Cuentas de regularización” del pasivo; b) presentar una memoria con detalle de las formas de valoración aplicadas a las diversas partidas de las cuentas anuales, así como los métodos de cálculo utilizados para las correcciones de valor; c) elaborar un informe anualque contenga, al menos, una exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad. Asimismo, y también con carácter potestativo, los Estados Miembros podrán permitir que las microentidades presenten balance abreviado, cuenta abreviada de pérdidas y ganancias.

Finalmente, reseñar que, a más tardar 10 de Abril de 2017, la Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social un informe sobre la situación de las microentidades, teniendo en cuenta, en particular, el contexto nacional en relación con el número de sociedades afectadas por el criterio relativo al tamaño y por la reducción de las cargas administrativas que se derivan de la exención del deber de publicación.

En segundo lugar, debe ser reseñada la Directiva 2012/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2012, por la que se modifican la Directiva 89/666/CEE del Consejo y las Directivas 2005/56/CE y 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades, que sirve para aportar seguridad jurídica a las empresas sitas en los Estados Miembros en los procesos de internacionalización de su actividad mercantil y la consecuencia inmediata de expansión transfronteriza y/o transnacional, donde numerosos grupos societarios han acometido operaciones de reestructuración con varias filiales en distintos Estados.

Es por ello que resulta indispensable ofrecer información relativa a empresas en contextos transfronterizos que, en el caso de la Comunidad Autónoma de Aragón, evidencia una territorial evidencia y, por otro lado, un riguroso cumplimiento de las medidas necesarias para garantizar las condiciones jurídicas y fiscales que fomenten la competitividad, reduzca cargas administrativas, incremente la seguridad jurídica…aspectos todos ellos recogidos en la Comunicación de la Comisión Europea “Hacia un Acta del Mercado Único”; donde la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades constituye objetivo, medio y fin fundamental.

Y, en tercer lugar, debe ser referenciada la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital, que recoge las disposiciones necesarias a fin de preservar el capital, garantía de los acreedores, y evitar que una sociedad anónima haga uso de otra en la que disponga de mayoría de derecho político de voto y ejerza influencia dominante por cuanto se hace indispensable disponer limitaciones respecto a la adquisición de acciones propias realizadas por la propia sociedad y también a aquellas realizadas por una persona que actúe en nombre propio pero por cuenta de dicha sociedad.

En definitiva, la disposición de un marco jurídico mercantil efectivo constituye una obligación inherente de todo Estado Miembro –tan sólo por el hecho de serlo-, pero también una verdadera palanca de cambio de la actual situación económica por cuanto dotar de seguridad jurídica a los ordenamientos facilita la puesta en marcha de proyectos empresariales, constituye pieza básica de las relaciones privadas de los operadores, dinamiza la actividad y, en consecuencia, genera economía.

Interesante Artículo publicado en Diaiojurídico y escrito por Gabriel Navarro, colaborador de SMF Monclús Abogados y jefe del Servicio de Acción Exterior del Gobierno de Aragón.

UE adopta el"pasaporte europeo” para fondos capital riesgo y empresas sociales

Los Veintisiete han dado hoy su visto bueno definitivo a las dos nuevas normas europeas que establecerán un "pasaporte" europeo para los fondos de capital riesgo y de emprendimiento social, lo que facilitará a las pymes, empresas de nueva creación y negocios de carácter social acceso a financiación.

La Unión Europea (UE) adoptó las nuevas regulaciones sin discusión en el Consejo de Medio Ambiente después de la aprobación el pasado día 12 por parte del Parlamento Europeo (PE). El Consejo ha adoptado normas relativas a los fondos europeos de capital riesgo y los fondos de emprendimiento social europeos. El objetivo general es fomentar el crecimiento de las pequeñas y medianas empresas (PYMEs) mediante la mejora de su acceso a la financiación a través de la creación de un pasaporte europeo para los gestores de los fondos de capital de riesgo (EuVECA) y los fondos de emprendimiento social (EuSEF) en relación para la comercialización de sus fondos. En septiembre de 2011, los eurodiputados propusieron un pasaporte de contratación pública para ayudar a las PYMEs.

Las pymes contribuyen con más de la mitad del valor añadido total del sector no financiero de la economía y han creado el 80 % de todos los puestos de trabajos nuevos en Europa en los últimos cinco años, según datos de la CE. Por su parte, las empresas sociales -aquellas cuyos objetivos empresariales no se limitan a maximizar los beneficios- representan ya el 10 % de las compañías europeas y dan trabajo a más de 11 millones de asalariados. No obstante, desde la crisis financiera de 2008, este tipo de empresas ha experimentado dificultades para acceder a financiación, sobre todo aquellas en la fase inicial de su andadura .Por ello el Ejecutivo comunitario propuso en diciembre de 2011 dos nuevas esquemas de financiación encaminadas a facilitar la captación de capital en toda Europa en beneficio de aquellos fondos privados que se especializan en pymes y empresas sociales. Así, siempre y cuando cumplan una serie de requisitos, todos los gestores de fondos admisibles pueden captar capital en el conjunto de la Unión Europea (UE) bajo la denominación de "fondo europeo de capital riesgo" para pymes que no cotizan (EuVECA) y "fondo europeo de emprendimiento social (EuSEF), de manera que ya no tendrán que cumplir complejos requisitos que dependen de cada Estado miembro. Con propuestas separadas para EuVECA y EuSEF, ya que estos dos tipos de fondos son de naturaleza diferente. EuVECA normalmente se centra en proporcionar financiación de capital para las PYMEs en la fase de puesta en marcha de los negocios, mientras que EuSEF suele tener una mayor gama de instrumentos de inversión pertinentes disponibles, tales como financiación conjunta del sector público y privado, los instrumentos de deuda o préstamos pequeños Con el establecimiento de un código normativo único en materia de comercialización, este tipo de fondos podrá atraer más compromisos de inversión de capital y desarrollarse. Normas idénticas en toda la UE contribuirán a crear un campo de juego del mismo nivel para todos los participantes del mercado.

En virtud de las nuevas normas, los gestores de fondos tendrán que registrarse solo ante las autoridades competentes en el país miembro -y no en cada Estado miembro donde actúa- donde tiene su sede, pero después podrá comercializar su capital de riesgo y sus fondos de emprendimiento social en toda la UE. Pueden dirigirse o a inversores institucionales o minoristas que están dispuestos a invertir más de 100.000 euros. Los fondos europeos deben invertir al menos el 70 % del capital comprometido por sus inversores en pymes no cotizadas o en capital o préstamos para empresas sociales. La normativa introduce requisitos uniformes para los gestores de organismos de inversión colectiva que quieren operar con el pasaporte para toda la UE. Así introducen requisitos relativos a la cartera de inversión, técnicas de inversión y orientación sobre los proyectos que pueden ser financiados con un fondo de calificación. También introducen normas uniformes sobre las categorías de inversores para los que un fondo europeo puede actuar y en la organización interna desplegada por los administradores que comercializan dichos fondos

El Consejo destacó que las PYMEs que cuentan con capital riesgo pueden crear empleos de alta calidad, ya que el capital riesgo apoya la creación de empresas innovadoras.

Las pymes podrán, a partir de enero de 2014, aplicar el llamado criterio de caja en el IVA (... la empresa que vende un bien no deberá ingresar el IVA hasta cobrar pero, y allí viene la parte menos positiva, la sociedad que compra tampoco podrá deducirse el impuesto hasta que pague la deuda. Y ello será así con independencia de que la sociedad que actúa como cliente haya optado por mantenerse en el criterio tradicional de devengo...)

Las pymes podrán, a partir de enero de 2014, aplicar el llamado criterio de caja en el IVA, que permitirá abonar el impuesto en el momento de cobrar la factura y no, como sucede ahora, cuando se emite. La elevada morosidad provoca que muchas pymes deban ingresar a la Agencia Tributaria un IVA que no han cobrado y que quizás nunca lleguen a cobrar. Estas son las características que tendrá el nuevo sistema de IVA que Hacienda incluye en la Ley de Emprendedores:

Voluntariedad

Las pymes con una cifra de negocios inferior a dos millones y que no tributen por el sistema de módulos podrán decidir voluntariamente si aplican el criterio de devengo –el IVA se ingresa al emitir una factura– u optan por el nuevo criterio de caja que permite pagar el impuesto al cobrar la factura. La decisión es importante, ya que las empresas que se adhieran al nuevo sistema deberán mantenerse en él durante un período determinado que puede alcanzar los dos años. Es decir, si el cambio no resulta tan bueno como se esperaba, no habrá posibilidad de rectificar en el corto plazo.

Criterio de caja para proveedor y cliente

Un aspecto importantísimo y que para Hacienda resulta innegociable. Actualmente, en una operación entre dos empresas, la compañía que actúa como proveedor debe pagar el IVA al emitir la factura con independencia del momento de cobro. Sin embargo, la sociedad que recibe esa factura puede desgravarse el impuesto aunque no lo haya pagado. El criterio de caja afecta a las dos partes de la operación. Es decir, la empresa que vende un bien no deberá ingresar el IVA hasta cobrar pero, y allí viene la parte menos positiva, la sociedad que compra tampoco podrá deducirse el impuesto hasta que pague la deuda. Y ello será así con independencia de que la sociedad que actúa como cliente haya optado por mantenerse en el criterio tradicional de devengo. Si no fuera así, se daría la circunstancia de que Hacienda devolvería un IVA que no ha cobrado, algo que el Gobierno entiende que resulta in asumible en un contexto como el actual y que, además, generaría problemas de control del fraude.

Efecto negativo para la gran empresa

Las grandes empresas no podrán acogerse al nuevo sistema y ello generará ciertas distorsiones en el mercado de difícil solución. La situación actual es muy clara: cuando una compañía vende a otra empresa, debe ingresar el IVA al emitir la factura y cuando compran, se deducen el impuesto con independencia de cuándo se formalice el pago. ¿Y qué sucederá a partir de 2014 cuando una gran empresa tenga relaciones comerciales con una pyme que haya optado por el criterio de caja? Todo serán problemas. En primer lugar, no podrá reclamar la devolución del IVA soportado hasta que pague la factura. Esto significa menos liquidez en un momento de restricción del crédito. Además, las grandes empresas gestionan el IVA de forma totalmente informatizada y operar con pymes que apliquen el criterio de caja generará cierta complejidad contable. No resulta descabellado pensar que las grandes compañías –que son las que utilizan mayores plazos de pago– preferirán operar con pymes en régimen de devengo. Y muchos pequeños empresarios probablemente preferirán renunciar a pagar el IVA en el momento de cobrar la factura para no perder clientes.

Las asociaciones de autónomos trasladaron a Hacienda su temor ante la posibilidad de que las grandes empresas presionaran a los autónomos para que no aplicaran el nuevo régimen. Los representantes del Gobierno se encogieron de hombros y señalaron que “el mercado es el mercado”. Además, si una pyme opta por el criterio de caja, deberá aplicarlo en todas las operaciones. No tendrá la posibilidad de acogerse a uno u otro sistema en función de las preferencias de su cliente.

Mayor control fiscal

Otro requisito innegociable para Hacienda. Las pymes que se acojan al criterio de caja deberán asumir un mayor control fiscal por parte de la Agencia Tributaria. A falta de concretar los requisitos, Hacienda planea obligar a autónomos y pequeñas empresas a llevar un “libro registro” de los cobros del IVA. Ello supone un significativo aumento del papeleo y de los costes de gestión para estas compañías. De hecho, el temor a que el criterio de caja pueda provocar una merma de los ingresos y un mayor fraude es uno de los motivos que ha provocado el retraso en el cumplimiento de la promesa electoral del Gobierno.

Sin régimen transitorio

El Ejecutivo se planteó introducir la nueva medida de forma paulatina. La idea era que las pymes que operaban con la Administración Pública aplicaran primero el criterio de caja, que se ampliaría al resto de sociedades con posterioridad. Ello tenía sentido, ya que las compras con el sector público están, a priori, más controladas. Por otra parte, la Administración actúa como un consumidor final, es decir, no puede deducirse el IVA y, por lo tanto, no existe el problema para Hacienda de devolver una cuota impositiva que no ha ingresado. Sin embargo, al final, el Ejecutivo ha decidido que el nuevo criterio de caja entrará en vigor con carácter general al entender que la aprobación de la promesa electoral se ha demorado más de lo previsto.

¿Cuántas empresas optarán por el ansiado modelo?

Hacienda calculó que unos 2,4 millones de autónomos y pymes podrían beneficiarse del nuevo criterio de caja. Sin embargo, los expertos fiscales apuntan que la mayoría de las empresas optará por el modelo tradicional ante todos los inconvenientes, especialmente aquellos ligados a las mayores obligaciones formales. Cada sociedad deberá valorar los pros y contras. En principio, serán las pymes que tengan como principales clientes al sector público quienes se cambiarán al criterio de caja. Todo apunta a que la mayoría optará por quedarse como está o esperará un tiempo para comprobar cómo funciona el nuevo sistema. Las previsiones más optimistas indican que 500.000 de los 2,4 millones de pymes y autonómos que tendrán la posibilidad de acogerse el criterio de caja cambiarán de sistema. Otros expertos apuntan que la cifra difícilmente sobrepasará las 100.000 compañías.

La crisis económica ha reducido notablemente el número de contribuyentes del IVA, un impuestos que recae sobre el consumidor final pero que son las empresas quienes lo gestionan e ingresan en Hacienda. Los últimos datos de la Agencia Tributaria indican que el número de declarantes no ha dejado de caer desde 2007 y se sitúa en torno a los 3,2 millones. De éstos, 1,8 millones son “empresarios personales”, es decir, autónomos. Por otra parte, existen 1,3 millones de sociedades que declaran el IVA y solo 31.000 de estas tienen la consideración de gran empresa. El resto son pymes. Los ingresos derivados del IVA alcanzaron los 50.464 millones en 2012, un 2,3% más por el alza de tipos.

Fuente Ministerio de Hacienda y el diario CincoDias.

La Justicia de la UE pone freno a las deducciones del IVA de las facturas del letrado cuando el proceso se dirige contra el gerente, a título personal, y no contra la compañía

Los servicios prestados por un abogado, cuyo objeto es evitar que se impongan sanciones penales a personas físicas, gerentes de una empresa sujeta a tributación, no dan derecho a dicha empresa a deducir como IVA soportado el devengado por dichos servicios. (Enlace a sentencias interesantes del Tribunal de Justicia de la UE))

Lo aclara esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 21 de febrero de 2013, a pesar de que la ley nacional obligue a la empresa a cargar con los gastos relativos a la defensa penal de los intereses de sus órganos. Tampoco importa que las diligencias penales incoadas contra esas personas tengan origen en actividades desarrolladas en su calidad de gerentes.

El magistrado Jean-Jacques Kasel aborda el derecho a la deducción del IVA soportado por una persona en relación con los honorarios de sus abogados por un proceso penal seguido en su contra en su calidad de gerente y socio principal de una sociedad. Un derecho que reconoce la Directiva relativa al sistema común del IVA a las empresas sujetas a tributación "en la medida en que los bienes y servicios se utilicen para las necesidades de las operaciones gravadas".

En el caso, después de que la empresa obtuviese la contrata de una obra y la ejecutase, a título oneroso y con sujeción al IVA, la fiscalía incoó diligencias penales contra el apoderado general y el gerente de la entidad, pues sospechaba que con anterioridad a la licitación se habían beneficiado de información confidencial sobre las ofertas de los competidores, y así pudieron presentar la oferta más ventajosa (delito de cohecho). Durante el juicio, ambos estuvieron asistidos por sus abogados y según los términos de sus honorarios, sus clientes eran tanto el gerente como el socio y la entidad. No obstante, los abogados expidieron sus facturas a nombre de la empresa, y el gerente, como órgano de control de la entidad, dedujo en el ejercicio correspondiente el IVA soportado.

Recuerda el TJUE que es necesaria, para deducir el IVA, la existencia de una "relación directa e inmediata entre la operación que soporta el IVA -en este caso la contrata- y las operaciones por las que se repercute para que se reconozca al contribuyente el derecho a deducir el IVA soportado".

Por ello sostiene que el IVA no podía deducirse, dado que "los servicios de los abogados tenían como finalidad directa e inmediata defender los intereses privados de ambos acusados".

Y añade que "los procesos penales iban dirigidos únicamente contra ellos a título personal, y no contra la empresa, a pesar de que también habrían sido posibles actuaciones penales contra ella".

Sentencia del TJUE Ejecuciones Hipotecarias y valoraciones formuladas por Por Carlos Guerrero, abogado, co fundador MAB LEGAL en su artículo “Las reglas del juego han cambiado

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera)

de 14 de marzo de 2013 *

«Directiva 93/13/CEE – Contratos celebrados con consumidores – Contrato de préstamo hipotecario – Procedimiento de ejecución hipotecaria – Facultades del juez nacional que conozca del proceso declarativo – Cláusulas abusivas – Criterios de apreciación»

En el asunto C‑415/11,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, mediante auto de 19 de julio de 2011, recibido en el Tribunal de Justicia el 8 de agosto de 2011, en el procedimiento entre

M A

y

Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa),

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera),

integrado por el Sr. A. Tizzano (Ponente), Presidente de Sala, y los Sres. A. Borg Barthet, M. Ilešič y J.-J. Kasel y la Sra. M. Berger, Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott;

Secretaria: Sra. M. Ferreira, administradora principal;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 19 de septiembre de 2012;

consideradas las observaciones presentadas:

–                en nombre del Sr. A, por el Sr. D. Moreno Trigo, abogado;

–                en nombre de Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), por el Sr. I. Fernández de Senespleda, abogado;

–                en nombre del Gobierno español, por la Sra. S. Centeno Huerta, en calidad de agente;

–                en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. M. Owsiany-Hornung y los Sres. J. Baquero Cruz y M. van Beek, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 8 de noviembre de 2012;

dicta la siguiente

Sentencia

1               La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»).

2               Esta petición se ha planteado en el marco de un litigio entre el Sr. A y Caixa D’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (en lo sucesivo, «Catalunyacaixa»), relativo a la validez de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre dichas partes.   

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3               El decimosexto considerando de la Directiva indica lo siguiente:

«considerando […] que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta».

4               El artículo 3 de la Directiva establece:

«1.            Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2.               Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

[…]

3.               El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

5               A tenor del artículo 4, apartado 1, de la Directiva:

«Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.»

6               El artículo 6, apartado 1, de la Directiva tiene la siguiente redacción:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

7               El artículo 7, apartado 1, de la Directiva establece lo siguiente:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

8               El anexo de la Directiva enumera, en el número 1, las cláusulas a las que se hace referencia en el artículo 3, apartado 3, de ésta. En particular, comprende las siguientes cláusulas:

«1.            Cláusulas que tengan por objeto o por efecto:

[…]

e)               imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta;

[…]

q)               suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.»

Derecho español

9               En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nº 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686).

10            La Ley General 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE nº 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva.

11            Por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE nº 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181), se estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

12            A tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007:

«1.            Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

[…]

3.               El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4.               No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a)               vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b)               limiten los derechos del consumidor y usuario,

c)               determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d)               impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e)               resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f)                contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.»

13            En lo que respecta al procedimiento de requerimiento de pago y ejecución forzosa, la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la versión vigente en el momento de la apertura del procedimiento en el litigio principal, regula en el capítulo V del título IV del libro III, con la rúbrica «De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados», concretamente en los artículos 681 a 698, el procedimiento de ejecución hipotecaria que constituye el objeto del litigio principal.

14            El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente:

«1.            En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª             Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª             Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

[…]

3.ª             […] la sujeción […] a otra prenda [o] hipoteca [inscritas] con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

2.               Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar cuatro días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

[…]»

15            El artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:

«1.            Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

[…]

2.               Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso [del] juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

3.               Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.»

16            El artículo 131 de la Ley Hipotecaria vigente en el momento de los hechos del litigio principal (en lo sucesivo, «Ley Hipotecaria»), cuyo texto refundido fue aprobado por el Decreto de 8 de febrero de 1946 (BOE nº 58, de 27 de febrero de 1946, p. 1518), establece lo siguiente:

«Las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución [quedarán] canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto.»

17            Con arreglo al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria:

«[…] Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma convenida por las partes en la escritura.

Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

18            El 19 de julio de 2007, el Sr. A, nacional m que trabajaba en España desde el mes de diciembre de 1993, suscribió con Catalunyacaixa, mediante escritura notarial, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. El inmueble que constituía dicha garantía era la vivienda familiar del Sr. A, de la que era propietario desde 2003.

19            El capital prestado por Catalunyacaixa era de 138.000 euros. Debía amortizarse en 33 anualidades, con 396 cuotas mensuales, a partir del 1 de agosto de 2007.

20            De los autos trasladados al Tribunal de Justicia se desprende que el contrato de préstamo suscrito con Catalunyacaixa establecía en su cláusula 6 unos intereses de demora anuales del 18,75 % automáticamente devengables respecto de las cantidades no satisfechas a su vencimiento, sin necesidad de realizar ningún tipo de reclamación.

21            Además, la cláusula 6 bis de dicho contrato confería a Catalunyacaixa la facultad de declarar exigible la totalidad del préstamo en el caso de que alguno de los plazos pactados venciera sin que el deudor hubiese cumplido su obligación de pago de una parte del capital o de los intereses del préstamo.

22            Por último, la cláusula 15 del contrato, que regulaba el pacto de liquidez, preveía no sólo la posibilidad de que Catalunyacaixa recurriera a la ejecución hipotecaria para cobrar una posible deuda, sino también de que pudiera presentar directamente a esos efectos la liquidación mediante el certificado oportuno que recogiese la cantidad exigida.

23            El Sr. A abonó con regularidad las cuotas mensuales desde julio de 2007 hasta mayo de 2008, pero dejó de hacerlo a partir de junio de 2008. En vista de ello, el 28 de octubre de 2008 Catalunyacaixa acudió a un notario con objeto de que se otorgara acta de determinación de deuda. El notario certificó que de los documentos aportados y del contenido del contrato de préstamo se deducía que la liquidación de la deuda ascendía a 139.764,76 euros, lo que correspondía a las mensualidades no satisfechas, más los intereses ordinarios y los intereses de demora.

24            Tras requerir infructuosamente al Sr. A el pago de lo debido, Catalunyacaixa inició el 11 de marzo de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, un procedimiento de ejecución contra el interesado, reclamándole las cantidades de 139.674,02 euros en concepto de principal, 90,74 euros en concepto de intereses vencidos y 41.902,21 euros en concepto de intereses y costas.

25            El Sr. A no compareció, por lo que, el 15 de diciembre de 2009, dicho Juzgado ordenó la ejecución. Se envió al Sr. A un requerimiento de pago, que éste no atendió y al que no formuló oposición.

26            En estas circunstancias, el 20 de julio de 2010 se celebró una subasta pública para proceder a la venta del inmueble, sin que se presentara ninguna oferta. En consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell admitió que el bien se adjudicara en el 50 % de su valor. Dicho Juzgado también señaló el 20 de enero de 2011 como la fecha en que debía producirse la transmisión de la posesión al adjudicatario. En consecuencia, el Sr. A fue expulsado de su vivienda.

27            No obstante, poco antes de que eso ocurriera, el 11 de enero de 2011 el Sr. A presentó demanda en un proceso declarativo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, solicitando que se anulara la cláusula 15 del contrato de préstamo hipotecario por estimarla abusiva y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución.

28            En este contexto, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona manifestó dudas en cuanto a la conformidad del Derecho español con el marco jurídico establecido por la Directiva.

29            En particular, señaló que si, a efectos de la ejecución forzosa, el acreedor opta por el procedimiento de ejecución hipotecaria, las posibilidades de alegar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo son muy limitadas, ya que quedan postergadas a un procedimiento declarativo posterior, que no tiene efecto suspensivo. El órgano jurisdiccional remitente consideró que, por este motivo, resulta muy complicado para un juez español garantizar una protección eficaz al consumidor en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria y en el correspondiente proceso declarativo.

30            Por otro lado, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona estimó que la solución del litigio principal planteaba otras cuestiones relacionadas, en particular, con la interpretación del concepto de «cláusulas que tengan por objeto o por efecto imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta», contemplado en el número 1, letra e), del anexo de la Directiva, y el de «cláusulas que tengan por objeto o por efecto suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor», previsto en el número 1, letra q), de dicho anexo. A su juicio, no está claro que las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en contratos de larga duración, a la fijación de intereses de demora y a la determinación unilateral por parte del prestamista de los mecanismos de liquidación de la totalidad de la deuda sean compatibles con las disposiciones del anexo de la Directiva.

31            En estas circunstancias, al albergar dudas sobre la correcta interpretación del Derecho de la Unión, el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)            Si el sistema de ejecución de títulos judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el artículo 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición previsto en el ordenamiento procesal español, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización al consumidor para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos.

2)               Se requiere al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que pueda dar contenido al concepto de desproporción en orden:

                   a)               A la posibilidad de vencimiento anticipado en contratos proyectados en un largo lapso de tiempo –en este caso 33 años– por incumplimientos en un período muy limitado y concreto.

                   b)               La fijación de unos intereses de demora –en este caso superiores al 18 %– que no coinciden con los criterios de determinación de los intereses moratorios en otros contratos que afectan a consumidores (créditos al consumo) y que en otros ámbitos de la contratación de consumidores se podrían entender abusivos y que, sin embargo, en la contratación inmobiliaria no disponen de un límite legal claro, aun en los casos en los que hayan de aplicarse no sólo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado.

                   c)               La fijación de mecanismos de liquidación y fijación de los intereses variables –tanto ordinarios como moratorios– realizados unilateralmente por el prestamista vinculados a la posibilidad de ejecución hipotecaria [y que] no permiten al deudor ejecutado que articule su oposición a la cuantificación de la deuda en el propio procedimiento ejecutivo, remitiéndole a un procedimiento declarativo en el que cuando haya obtenido pronunciamiento definitivo la ejecución habrá concluido o, cuando menos, el deudor habrá perdido el bien hipotecado o dado en garantía, cuestión de especial trascendencia cuando el préstamo se solicita para adquirir una vivienda y la ejecución determina el desalojo del inmueble.»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilidad

32            Catalunyacaixa y el Reino de España manifiestan dudas en cuanto a la admisibilidad de la primera cuestión prejudicial, ya que consideran que no resulta útil al órgano jurisdiccional remitente para resolver el litigio del que conoce. A este respecto, alegan que ese litigio se sustancia en un proceso declarativo autónomo y separado del procedimiento de ejecución hipotecaria, y que sólo tiene por objeto la anulación de la cláusula 15 del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal en virtud de la normativa sobre la protección de los consumidores. En consecuencia, una respuesta relativa a la compatibilidad del procedimiento de ejecución hipotecaria con la Directiva no resulta, en su opinión, ni necesaria ni pertinente para la resolución de dicho litigio.

33            Desde esta misma perspectiva, el Reino de España y Catalunyacaixa cuestionan también la admisibilidad de la segunda cuestión prejudicial, por cuanto con ella se pretende obtener una interpretación del concepto de desproporción, en el sentido de las disposiciones pertinentes de la Directiva, en cuanto a las cláusulas que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración y a la fijación de los intereses de demora. Así, sostienen que esas cláusulas no guardan ninguna relación con el objeto del litigio principal y que tampoco pueden resultar útiles para apreciar el carácter abusivo de la cláusula 15 del contrato de préstamo controvertido en el litigio principal.

34            A este respecto, procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Asimismo, corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que ha de asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C‑618/10, aún no publicada en la Recopilación, apartado 76 y jurisprudencia citada).

35            Así pues, la negativa del Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional sólo está justificada cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 77 y jurisprudencia citada).

36            Ahora bien, no ocurre así en el presente asunto.

37            En efecto, ha de señalarse que, con arreglo al sistema procesal español, en el contexto del procedimiento de ejecución hipotecaria incoado por Catalunyacaixa contra el Sr.  éste no podía impugnar el carácter abusivo de una cláusula del contrato suscrito con esa entidad de crédito que dio lugar al inicio del procedimiento de ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, que conoce de la ejecución hipotecaria, pero sí podía hacerlo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, que conoce del proceso declarativo.

38            En estas circunstancias, tal como señala fundadamente la Comisión Europea, la primera cuestión planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona debe entenderse en un sentido amplio, es decir, destinada esencialmente a que, ante la limitación de los motivos de oposición admitidos en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, se aprecie la compatibilidad con la Directiva de las facultades reconocidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato controvertido en el litigio principal del que se deriva la deuda reclamada en dicho procedimiento de ejecución.

39            Por lo tanto, y teniendo en cuenta que corresponde al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil que le permita dirimir el litigio que se le ha planteado (véanse las sentencias de 28 de noviembre de 2000, Roquette Frères, C‑88/99, Rec. p. I‑10465, apartado 18, y de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group, C‑384/08, Rec. p. I‑2055, apartado 19), procede señalar que no resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión que se solicita en la primera cuestión prejudicial carezca de relación con la realidad o el objeto del litigio principal.

40            Del mismo modo, no cabe excluir que la interpretación del concepto de desproporción, en el sentido de las disposiciones pertinentes de la Directiva, que se solicita mediante la segunda cuestión pueda ser útil para resolver el litigio del que conoce el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona.

41            En efecto, como la Abogado General observa en los puntos 62 y 63 de sus conclusiones, aunque la demanda de nulidad instada por el Sr. A en el litigio principal sólo atañe a la validez de la cláusula 15 del contrato de préstamo, basta con señalar que, por una parte, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, una visión de conjunto de las otras cláusulas del contrato a que se refiere dicha cuestión puede tener también repercusiones en el examen de la cláusula objeto del presente litigio y, por otra parte, el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C‑243/08, Rec. p. I‑4713, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 43).

42            Por consiguiente, las cuestiones prejudiciales son admisibles en su conjunto.

Sobre el fondo

Sobre la primera cuestión prejudicial

43            Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula, adopte medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final.

44            Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39).

45            Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada).

46            En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, apartados 42 y 43).

47            De este modo, al pronunciarse sobre una petición de decisión prejudicial presentada por un tribunal nacional en el marco de un procedimiento contradictorio iniciado a raíz de la oposición formulada por un consumidor contra un requerimiento judicial de pago, el Tribunal de Justicia declaró que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva que figura en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula (sentencia de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑137/08, Rec. p. I‑10847, apartado 56).

48            El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la Directiva se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 57).

49            Sin embargo, el asunto objeto del litigio principal se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas VB Pénzügyi Lízing y Banco Español de Crédito por el hecho de que trata de la determinación de las obligaciones que incumben al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria, con el fin de que se garantice, en su caso, el efecto útil de la decisión sobre el fondo por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo y, por tanto, de la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

50            A este respecto, procede señalar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades conferidas al juez que conozca del proceso declarativo, competente para analizar la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las que se estableció el título ejecutivo, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C‑168/05, Rec. p. I‑10421, apartado 24, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑40/08, Rec. p. I‑9579, apartado 38).

51            En lo que atañe al principio de equivalencia, debe señalarse que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas acerca de la conformidad de la normativa controvertida en el litigio principal con dicho principio.

52            En efecto, consta en autos que el sistema procesal español prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le corresponde a él verificar (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 48).

53            En lo que respecta al principio de efectividad, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 49).

54            En el presente asunto, de los autos trasladados al Tribunal de Justicia se desprende que, según se establece en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando ésta se funde en la extinción de la garantía o de la obligación garantizada, en un error en la determinación de la cantidad exigible –cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado– o en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento.

55            Con arreglo al artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier otra reclamación que el deudor pueda formular, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el correspondiente capítulo de dicha Ley.

56            Por otra parte, en virtud del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133 de dicha Ley, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas.

57            Pues bien, de lo expuesto se deduce que, en el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada.

58            A este respecto, es preciso señalar, no obstante, que, habida cuenta del desarrollo y de las peculiaridades del procedimiento de ejecución hipotecaria controvertido en el litigio principal, tal supuesto debe considerarse residual, ya que existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 54).

59            Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C‑432/05, Rec. p. I‑2271, apartado 77).

60            En efecto, tal como señaló también la Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, sin esa posibilidad, en todos los casos en que, como en el litigio principal, se haya llevado a cabo la ejecución de un inmueble hipotecado antes de que el juez que conozca del proceso declarativo adopte una decisión por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución, esa decisión sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13.

61            Así ocurre con mayor razón cuando, como en el litigio principal, el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda.

62            Así pues, tal como ha puesto de relieve asimismo el juez remitente, basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva, lo que resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 55).

63            En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.

64            A la luz de estas consideraciones, ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

Sobre la segunda cuestión prejudicial

65            Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide fundamentalmente que se precisen los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva y al anexo de ésta, para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez.

66            A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate (véase la sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C‑472/10, aún no publicada en la Recopilación, apartado 22 y jurisprudencia citada).

67            Sentado lo anterior, es preciso poner de relieve que, al referirse a los conceptos de buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente (véanse las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C‑237/02, Rec. p. I‑3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37).

68            Pues bien, tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas.

69            En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

70            En este contexto, ha de recordarse que el anexo al que remite el artículo 3, apartado 3, de la Directiva sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas (véase la sentencia Invitel, antes citada, apartado 25 y jurisprudencia citada).

71            Además, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 21, y el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovosť, C‑76/10, Rec. p. I‑11557, apartado 59).

72            Estos criterios son los que debe considerar el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere la segunda cuestión planteada.

73            En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

74            En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

75            Por último, en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si –y, en su caso, en qué medida– la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.

76            En virtud de las consideraciones anteriores, procede responder lo siguiente a la segunda cuestión prejudicial:

–                El artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que:

–                el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

–                para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

–                El artículo 3, apartado 3, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Costas

77            Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

1)               La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

2)               El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:

–                el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarse mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, para determinar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar a cabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidor en función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas;

–                para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

El artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el anexo al que remite esa disposición sólo contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.  Reseñas, de la sentencia, destacadas por Susana Pérez Diez 

Artículo “Las reglas del juego han cambiado” 

Es un nuevo punto de partida. Unas nuevas reglas del juego. La sentencia de 14 de marzo de 2013, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es importante, entre otras cuestiones, para rebatir los argumentos de las entidades financieras que han venido realizando contra las oposiciones de los deudores en procesos de ejecución hipotecaria.

¿Qué alegaban los bancos contra oposiciones que realizaba el deudor en el proceso de ejecución hipotecaria?

1. Las causas de oposición se encuentran tasadas, no pudiéndose contemplar otras distintas de las recogidas en el art. 695 de la L.E.C., por consiguiente añadían que ninguno de los motivos alegados por los ejecutados puede englobarse entre los mencionados por dicho artículo.

2. Sobre los intereses de demora. Los bancos se oponían de la siguiente manera.

En base al Art. 1.108 del Código Civil, la entidad financiera acordaba, “en claro ejemplo de la autonomía de la voluntad de las partes” un interés de demora del 19 %.

Asimismo, añadían que ninguna normativa concreta determina de modo expreso cuál ha de ser el límite de los intereses de demora, sin que puedan negar la legislación en materia de consumidores y usuarios.

También recurrían al Tribunal Supremo alegando que ha desarrollado una doctrina contraria a la consideración de los intereses moratorios como abusivos.

Consideraban en sus alegaciones la “irrelevancia” de la Ley de Crédito al Consumo, que en su art. 19.4 estipula el carácter abusivo del tipo de interés superior al 2,5 veces el interés legal del dinero.

3. Sobre la legalidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

En base al 1.255 del Código Civil el Tribunal Supremo se ha manifestado a favor de dicha cláusula, según las reiteradas alegaciones de los bancos. Y añaden que no hay que debatir sobre el asunto y que nada impide al los deudores a que se pongan al día de las cuotas atrasadas, tal y como establece el 693.3 Lec.

4. Sobre la pretendida suspensión con base en el 43 de la Lec.

Los motivos que pudieran servir de base a una suspensión son única y exclusivamente los mencionados en los artículos 695.2, 696.2 y 697. Ninguno de estos supuesto concurre en el presente caso.

Por tanto alegar el art. 43 Lec implica para los bancos una clara vulneración del principio de legalidad.

5. Sobre la pretendida vulneración de la normativa de consumidores y usuarios.

La supuesta abusividad de alguna de las cláusulas del contrato no es objeto de esta litis. Estamos ante un proceso sumario y especial de ejecución donde cuestiones como la condición de consumidor del ejecutado y la abusividad de cláusulas no pueden ser objeto de debate. Es más, el art. 698 Lec prevé que para cualquier cuestión que quiera suscitar el ejecutado fuera de las únicas causas de oposición permitidas en el 695 Lec deberá acudir al juicio que corresponde sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpece el procedimiento de ejecución.

6. Sobre la pretendida suspensión con base a la cuestión prejudicial C415/2011.

Antes de la sentencia de 14 de marzo de 2013, las entidades financieras se oponían a la suspensión alegada por el deudor en base a la cuestión de prejudicialidad C415/2011, no son vinculantes más allá del propio adjunto pendiente de fallo.

En resumen, éstas son los argumentos de las entidades financieras que han esgrimido en los juzgados los últimos meses en procesos de ejecución hipotecaria cuando los deudores alegaban cláusulas abusivas y suspensión del procedimiento.

Ahora con la irrupción de la sentencia del TJUE, las cosas han cambiado:

Respecto al primer punto que alegan los bancos, con una medida cautelar presentada en un declarativo, se podrá suspender el procedimiento de ejecución, en virtud de la ilegalidad del artículo 698 de la Lec.

Asimismo, sobre los intereses de demora, cabe decir que casi todas las hipotecas firmadas entre los años 2002 y 2008 en España contienen intereses de demora totalmente abusivo. La sentencia nos permitirá alegarlo en un declarativo y afectará a la hipoteca y el ejecutado podrá reducir deuda.

El punto tercero, puede ser devastador para el banco ya que en virtud de la sentencia, podría llegarse archivar el procedimiento, sin proceder a la ejecución.

En el punto cuarto, ahora el deudor podrá suspender el procedimiento de ejecución con una medida cautelar, algo impensable hasta ahora.

Sobre le punto quinto, reitero lo afirmado en el primer punto, el artículo 698 Lec, que tanto utiliza la banca incumple el derecho comunitario.

Y el punto sexto simplemente añadir que desde ayer podemos afirmar que es el comienzo de la verdadera protección del consumidor. Que esta sentencia no es el final del camino, todo lo contrario, son las nuevas reglas del juego, que deben cumplir también los bancos.